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若而国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。

在消极界限上，一方面，命令不得与法律相抵触，钟赓言沿袭我国早期对美浓部达吉著作的译法称为法律之最强力（亦即法律优位原则），另一方面，宪法上特别保留给立法权的事项不得以命令规定，这在美浓部达吉的理论中称为法律之留保，但钟赓言称为立法权之留保。第二部公企业法及公物法：甲编公企业法、乙编公物法、丙编公企业法及公物法各论。

当然，行政法在解释适用时也不能离开社会的利益。三权分立为立宪政治一大原则无待赘述……官吏是否确守行政法规，行政部自应监督，勿待司法之阑入以束縛其自由裁量。[37]参见王宠惠：《中华民国宪法刍议?宪法要义》（1913年），夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第275页。之后，又有社会行政法、教育行政法、卫生行政法等的译介。[39]参见行严：《进论行政裁判制度》，《章士钊全集》第2卷，第214-215页。

中国行政法学不能是外国行政法学的照抄照搬，更不是翻译几本外国的著作便可以称之为中国行政法学。1899年，小幡严太郎纂译、王治本校阅的《日本警察新法》在东京善邻译书馆出版，[18]这是目前可查的第一本中文行政法（各论）著作。[22]46-53这一点非常重要，因为这就排除了权威的武断性，也就是说，即使是权威也必须尊重受众所持的理由。

第二，制宪议会（constituent assembly），比如1776年宾夕法尼亚宪法、1918年魏玛宪法、1945年法国第四共和宪法、1990年保加利亚和罗马尼亚宪法。拉兹的理论对于我们理解制宪权威非常有帮助，如果把宪法视为制宪者的指令的话，那么对于受众——公民来讲，宪法就构成其行为的排他性理由，这可以说就是宪法的决断性的体现。所以，基本法第146条当前成为一条无功能的规范。[7]180但是，这一旦变成实践，人们就会发现，原来根本不是人民，也不是公意，而正是大革命进程本身成为了一切法律的源泉。

元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威，而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正，即法官的权威。所以，他开始弱化人格性的色彩，而强化决断论的方面，用（人民的）制宪权来取代主权（尽管他并没有明确承认）。

即使一部来源不正当的宪法，也可以通过后期的宪法解释、宪法修改等宪法革新（constitutional reform）机制被正当化。这种同意的操作是可以成为政治体制正当性的来源。然而，美国革命与法国大革命最显著也最具决定性的区别在于，美国革命是有限君主制的历史遗产，法国大革命则是绝对主义的遗产。阿伦特从权威（authority）的词源分析入手，该词来源于拉丁语augere，意为（在原有基础上的）不断增添。

[15]260-262   三、制宪者的权威 如果制宪权是一种权威，那么谁具有制宪权威？是人民还是制宪者？传统的观点认为，人民就是制宪者。这种排他性的效果是将政治变成了战争，政治的军事化成为决断政治的常态。没有任何宪法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权，能够规定制宪权的动用形式。只有仿效古罗马将权力与权威二分的模式，才能保证政治和政府的稳定性与延续性，从而实现长治久安。

在这里，规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。开端不受制于可靠的因果之链，……而且可以说，开端抓不住任何东西，……在开端的那一瞬间，似乎开端者废除了时间性本身的绵延或者说行动者被抛到了实践秩序和延续性之外。

[9]决断的意志属性使它具有不稳定、恣意和不确定的风险，它缺乏终极的保证，从而不可预期、不可计算。[13]笔者认为，Kay教授区分了制宪权力与制宪权威是值得称道的，但在论证人民享有制宪权威这个结论上却缺乏说服力。

那么，抽象的人民是否享有制宪的真实能力呢？其次，从他文中对多个国家制宪过程的介绍可知，人民并非实际的制宪者，他称之为人民的替代（alternative of the people）。法国大革命的例子说明，在战争期间它不能容忍分歧和批评。我和大家一样，把生活比较富裕、能够接受自由教育、培养理性、关心国家大事的那一类人，称为可用之人。因此，即使是所有现存的人民集合在一起也不等于国民，也不是国家的主权者，更不用说是所有有选举权和被选举权的选民，他们只是人民的一部分，他们通过选举所表达的意志，并不等于国民的意志。因为元老院的成员均是具有显赫政治功业的贵族世家，他们所提供的，乃是具有智慧的政治咨询，从而赋予政治决策以正当性。另一个是经验上的，即一个现实的宪法体制要面临起源上的质疑，比如美国1787年宪法是通过非法的手段被通过的，再比如伊拉克宪法是由潜在的非民主的手段被强加的。

因为奴隶不能克服他的恐惧（对死亡的动物性恐惧），所以他退缩了，承认自己已经被打败，承认胜者的优势，屈服于胜者。[7]203因此，与罗马凭借虔敬的追忆和保存而与祖先的开端保持联系相对应，使美国人民遵守其宪法的力量，既不是基督教对一位启示上帝的信仰，也不是希伯来对创世者，即宇宙立法者的遵从。

他（国王）的意志，因为被假定代表了上帝在地上的意志，遂成为法律以及权力共同的根源，而正是这同一根源让法律具有权力而权力具有正当性。（二）制宪者的权威 如果人民不是制宪者，那么制宪者的权威何在？下面，笔者借用法律实证主义者拉兹、哈特的法律权威理论来进行说明。

首先，广义上的法治也包括宪法，而现代法治的根本精神就在于讲求一种去人化（impersonalization），即法之上再无具体的人的存在。[30]101其次，所谓人民主权（popular sovereignty），是指主权归属于人民，人民是主权的持有者，所以最终最高的决定权掌握在人民手中。

在这个过程中，我们人民被转化成了施密特所说的默认。在阿伦特的著作中并没有明确分析制宪权与主权的关系。因为在绝对主义的思想之下，人民主权与君主主权没有两样。[14]129-140在2012年的《处在旧关键期的立宪主义：制宪权与合法性》一文中，他又引用Carl J. Friedrich的话指出，权威就是赋予一种意志行为以理由。

比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年西德宪法。根据类似方法，各大区可组成为省，由各省向首都派出拥有决定三级会议宪法特别权力的真正特别代表。

多伦多大学法学院的David Dyzenhaus教授在2007年的《制宪权问题的政治》一文中开门见山地指出，制宪权的问题，首先就是权力能否变成权威。首先，决断（decision）一词的词源来自于拉丁文decisio，该词的本义是斩断。

[2]2打破逻辑上的恶性循环，既成为制宪权理论所要解决的对象，也成为检验制宪权理论自身逻辑是否成立的标尺。他们没有限制自己在外部寻找敌人，而是发现敌人也可能出现在每一个看起来正直的公民里。

阿伦特认为，决断通过假设敌人来追求同质化，从而导致了对多元性和差异性的惩罚和归罪，后者被视为是一种削弱、分裂最高主权的现实的、具体的威胁。阿伦特曾说，所谓群众意志（如果这不仅仅是一个法律拟制的话）的定义变化无常，以之为基础和作为其立国形式的结构，不过是建立在流沙之上。对西耶斯来说，还有什么比将民族置于法律之上来得更自然的呢？既然国王这个法人不仅仅是一切世俗权力的源泉，而且是一切世俗法律的根源，那么显而易见，民族意志从现在起就不得不作为法律本身了。[3]35有学者指出，西耶斯在这里是用了社会分工的理论而非政治/法律的理论来论证特别代表的产生

如果说，德国部门宪法的发展为宪法释义学的发展另辟新径，它对我国的启示则表现为：部门宪法的引入或许能够为无法与制度实践衔接的宪法释义学提供试练的场域，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升，以及宪法的现实落实。与此同时，美、德司法审查制度和宪法判例的大量译介，同样让人们看到宪法亦具有法技术操作和处理的可能，这些都为学者回归宪法文本，通过法律解释技术，重新挖掘宪法条文的规范要义提供基础，宪法解释学、规范宪法学也因此一度成为热门。

  四、宪法释义学对宪法规范形式理性的关注和补强 规范宪法强调以文本为中心，其目的是通过回复宪法的规范性属性，而使其成为一门真正的规范科学。[32]有关基本权利限制条款的差异对比及其背后成因分析可参见赵宏：从基本权限制条款看宪法规范的形式理性及其价值，载《中央研究院法律期刊》2013年卷。

行政诉讼连带行政法的急速发展也的确如陈教授所言，为中国宪政带来活跃生机，众多在行政法领域发生的轰动案件，例如安徽的乙肝歧视案，[47]陕西的夫妻看黄碟案[48]等，最终都被回溯至宪法领域，并成为宪法学者为荒置许久的宪法条文注入现实滋养的契机。与美、德宪法保持政策中立，不对社会各领域的政策纲领作任何宣示不同，我国宪法的上述规定表明，立宪者对国家的未来发展和各领域的秩序构成已经勾勒出大致蓝图。